EU Den europeiske menneskerettighetsdomstolen kan være i ferd med å tvinge medlemslandene til å akseptere global innvandring med helsemessig begrunnelse. Danmark må ta opp saken i EU før den nye dommen blir et etablert rettsprinsipp, skriver to professorer i en kronikk.
Den europeiske menneskerettighetsdomstolen kan være i ferd med å tvinge medlemslandene til å akseptere global innvandring med helsemessig begrunnelse. Danmark må ta opp saken i EU før den nye dommen blir et etablert rettsprinsipp, skriver Mads Bryde Andersen, professor, dr. juris, Københavns Universitet og Ole Gjems-Onstad, professor, dr. juris, Handelshøyskolen BI i en kronikk i Berlingske datert mandag 28. oktober 2019.
De fortsetter:
Det er nå nesten tre år siden VLAK-regjeringen forsøkte å bruke Danmarks formannskap i Europarådet til (ifølge regjeringsgrunnlaget) å «se kritisk på måten som Den europeiske menneskerettighetsdomstolens (EMD) dynamiske tolking har utvidet rekkevidden av deler av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen» (EMRK).
Forsøket endte i april 2018 med en «Københavnserklæring» som gjentok deler av kritikken, dog uten å foreslå reformer. Mange trodde at EMD hadde lyttet til folkets kritikk. Midt i debatten uttalte Institutt for menneskerettigheter at vår domstol bare hadde overtolket EMD-praksis og enkelt kunne utvise flere kriminelle utlendinger enn tidligere (hvilket senere skjedde). Man fikk inntrykket at EMDs dynamiske praksis ikke var så problematisk enda.
At denne oppfattelsen ikke lenger er berettiget vitner en duggfrisk dom, som Danmark tapte tidligere i måneden (den 1. oktober), om. Med et lite flertall (4–3) forbød EMD Danmark å utvise den voldsdømte og sinnslidende tyrkeren Savran, fordi vi ikke hadde bevist at han kunne oppnå samme kvalitative behandling i Tyrkia. En slik utvisning ville dermed utgjøre en «umenneskelig og nedverdigende behandling», i strid med EMRKs artikkel 3.
EMD hadde allerede skapt sin artikkel 3-praksis med Paposhvili-dommen fra 2016: Paposhvili hadde under soning for alvorlig kriminalitet fått lungekreft, hvilket var årsaken til en behandling til en verdi av flere millioner kroner årlig. Den behandlingen mente et EMD-storkammer at Georgia (tross landets forsikringer om dette) ikke kunne yte. Belgia kunne derfor ikke utvise Paposhvili til Georgia.
Før Paposhvili-saken hadde EMD kun nektet utvisning ifølge artikkel 3 av personer som måtte være døden nær. Nå rakk det at utvisningen ville medføre en alvorlig, hurtig og irreversibel tilbakegang i sykdomsforløpet med intens lidelse eller utsikt til betydelig kortere levetid.
Med Savran-dommen går EMD nå videre til også å forby utvisning av utlendinger med psykiske (og ikke bare legemlige) sykdommer. Som kjent er det stor forskjell mellom legemlige og psykiske diagnoser. Psykiske diagnoser kan ha mer usikker karakter. Det samme gjelder behandlingsmetodene. Til dette kommer (som fremhevet av de tre dommerne i mindretallet) risikoen for simulering av symptomer av psykiske lidelser.
Savrans diagnose lød på paranoid schizofreni kombinert med stoffmisbruk. Under sin soning i Danmark mottok han intens behandling. Alle EMD-dommerne var enige om at det ikke var et problem at Savran kunne få en dårlige behandling i Tyrkia enn i Danmark. Men fire av de syv dommerne fant allikevel grensen for det umenneskelige overskredet, fordi man ikke kunne «se bort fra» at utvisningen ville forverre sykdomstilstanden. Det fikk ingen betydning for avgjørelsen av Tyrkia hadde lovet at Savran kunne få psykiatrisk behandling og sannsynligvis gratis medisin. Danmark hadde nemlig (reelt) bevisbyrden for at behandlingen i Tyrkia ville være god nok.
Dommen reiser flere spørsmål.
For det første unntok EMD, som det ellers er praksis, å gi Danmark et visst rom (en «skjønnsmargin») for sin artikkel 3-vurdering. Tvertimot utvides den dynamiske tolkningen, som EMD i 2016 anla i Paposhvili-saken. Fraværet av denne skjønnsmarginen er kritisk, fordi artikkel 3 ikke gjør unntak for f. eks. trygghet og velferd mv., slik som andre EMRK-artikler gjør.
Selvfølge kan man ikke forsvare tortur og liknende personangrep med at en slik «etterforskning» er mer effektiv enn alminnelig etterforskning, men det er vanskelig å trekke absolutte grenser nå «umenneskelighet» skal måles i utgifter til legebehandling til en verdi av millioner av kroner årlig. Og den slags behandling blir det stadig flere av. Hvem som skal ha rett til hvilke behandlinger aktualiserer som bekjent vanskelige politiske prioriteringer, som det er mer nærliggende at de folkevalgte – og ikke domstolene – avgjør.
For det andre fører dommen til en rettsstilling som kan få stor betydning for vår fremtidige politikk på både utlendings- og helseområdet – og ikke minst for de offentlige budsjetter på disse områdene.
Dermed kan EMD være i ferd med å tvinge medlemslandene til å akseptere en global innvandring med helsemessig begrunnelse.
Den nye praksis kan nemlig ikke kun påberopes av kriminelle utlendinger. Den må sannsynligvis også avvise utvisning eller utsendelse av enhver alvorlig syk utlending, som av en eller annen grunn har rett til å oppholde seg i Danmark. Forbudet må antas å gjelde uansett hvor utlendingen kommer fra.
Dermed kan EMD være i ferd med å tvinge medlemslandene til å akseptere en global innvandring med helsemessig begrunnelse i saker hvor et land som Danmark – som ofte vil være tilfellet – ikke kan bevise at mottakerlandet matcher utsendelseslandets høye nivå av legebehandling.
Savran-dommen har derfor store økonomiske konsekvenser for et land som Danmark. Ingen – heller ikke EMD – kjenner de nøyaktige merutgiftene til legebehandling som dommen medfører. Utover disse utgiftene skal man også medregne sosiale stønader til de syke personene som nå ikke kan utsendes til sitt hjemland.
EMD har enda en gang påtatt seg rollen som lovgiver som setter seg over de nasjonale lovgiverne på områder hvor det kanskje ikke er vilje til å lovfeste.
Deretter reiser dommen en rekke praktiske problemer:
Hvordan skal danske myndigheter vurdere behandlingmulighetene i de forskjellige statene som Danmark kunne finne på å utvise til? Og hvor mange land kan i det hele tatt sikre samme fine behandling som den vi tilbyr? Ganske mange av Europarådets 47 medlemsland har sikkert et dårligere helsevesen enn Tyrkia. Det samme gjelder for resten av verden, f. eks. vår nære allierte USA, hvor fysiske og mentalt syke overlates til seg selv. Skal vi nå heller ikke kunne utsende et antall personer med en psykisk lidelse dit?
Man må konstatere at EMD enda en gang har brukt sitt mandat til å tolke en konvensjon som ble skapt i skyggen av andre verdenskrig til å ta avgjørelser av den art som nasjonalstatene normalt vil løse etter en politisk debatt. EMD har enda en gang påtatt seg rollen som lovgiver som setter seg over de nasjonale lovgiverne på områder hvor det kanskje ikke er vilje til å lovfeste.
De to dommene gir derfor grunn til igjen å debattere i hvilket omfang og på hvilke områder slike viktige beslutninger bør treffes av en internasjonal domstol bestående av dommere som for hovedpartens vedkommende ikke har tilknytning til landet hvis lovgivning og praksis de underkjenner.
Ingen vet hvor «dynamisk» eller med et mindre smigrende uttrykk «uberegnelig», EMD vil dømme neste gang det oppstår en sak om helseinnvandring.
Stemmeavgivelsen viser hvor tilfeldig utfallet av EMD-dommer kan være. Danmark ble som sagt dømt med stemmene 4–3, idet bl. a. de danske og svenske dommerne avga særdeles kraftige mindretalluttalelser.
Ingen vet hvor «dynamisk» eller med et mindre smigrende uttrykk «uberegnelig», EMD vil dømme neste gang det oppstår en sak om helseinnvandring. Danmark bør derfor be om tillatelse til å legge frem saken for et Storkammer for verifisering.
Like så bør Danmark ta initiativ til at hele problemstillingen om helseinnvandring tas opp som et politisk tema, f. eks. i Europarådet, før de nye dommene blir nedfelt som etablerte rettsprinsipper.
Også andre land er skeptiske overfor denne utviklingen. Det øverste britiske asyltribunalet nektet i 2017 å følge Paposhvili-dommen fordi den allerede brøt med tidligere praksis.
